Aktualna sytuacja gospodarcza stanowi wyzwanie dla wielu przedsiębiorców, ponieważ uniemożliwia realizację zaplanowanych w okresie przed epidemią transakcji, w tym tych polegających na przejęciu lub połączeniu się podmiotów gospodarczych. Rozwiązaniem może być skorzystanie z klauzuli tzw. istotnej niekorzystnej zmiany (ang. Material Adverse Change – MAC).
Klauzula MAC dotyczy wystąpienia zdarzeń, które w sposób istotny i negatywny wpływają na sytuację finansową lub działalność kontrahenta. Klauzule takie stosuje się powszechnie w umowach kredytowych, gdzie pozwalają kredytodawcy na wycofanie finansowania w razie wystąpienia zdarzeń, które poddają w wątpliwość możliwość zwrotu kwoty kredytu przed kredytobiorcę. Niekiedy klauzule te rozszerza się na zdarzenia, które niekorzystnie wpływają na zdolności finansowe grupy kapitałowej, do której kredytobiorca należy. Co istotne, w przypadku umów kredytowych klauzule MAC rzadko zawierają sprecyzowanie okoliczności, od których wystąpienia uzależniona jest możliwość wycofania finansowania, poprzestaje się na ogólnym wskazaniu skutku, czyli pogorszenia się sytuacji finansowej kredytobiorcy.
Klauzulę MAC powszechnie stosuje się w umowach dotyczących fuzji (połączenia) i przejęć spółek handlowych. W tym wypadku klauzula pozwala na wycofanie się z zamierzonej transakcji, jeżeli w okresie pomiędzy zawarciem umowy a sfinalizowaniem transakcji dojdzie do niekorzystnej zmiany sytuacji finansowej spółki przejmowanej lub jednej ze spółek łączących się. Brzmienie tej klauzuli różni się w zależności od umowy. Klauzula MAC może być skonstruowana w sposób ogólny, odwołujący się jedynie do skutku w postaci pogorszenia się kondycji finansowej przejmowanej spółki, pomijający równocześnie przyczyny tego pogorszenia się. Innym sposobem redakcji tej klauzuli jest wymienienie zdarzeń (np. obniżenie przychodów spółki, utrata przez spółkę jednego lub kilku kluczowych kontrahentów, katastrofy naturalne, konflikty zbrojne), których wystąpienie powodujące pogorszenie się sytuacji finansowej spółki umożliwia do odstąpienia od umowy. Zdarzają się także klauzule, w których wyłączono określone zdarzenia spod zastosowania klauzul.
Z perspektywy inwestora, pożądane jest jak najbardziej ogólne sformułowanie klauzuli, uprawniające go do odstąpienia od umowy w każdym wypadku pogorszenia się sytuacji finansowej spółki przejmowanej. Takie rozwiązanie jest najbardziej korzystne dla inwestora, szczególnie jeśli wziąć pod uwagę niepewność wynikającą z aktualnej sytuacji w kraju i na świecie.
Jeżeli planując przejęcie spółki, zawarliśmy stosowną umowę, a sytuacja finansowa tej spółki pogorszyła się, to od brzmienia klauzuli MAC w naszej umowie zależy możliwość wycofania się z transakcji. Najprostszą i najbardziej komfortową dla inwestora jest sytuacja, w której umowa nie zawiera sprecyzowanej listy przypadków spełnienia klauzuli MAC, a zawiera wskazanie parametrów finansowych spółki, których pogorszenie uprawnia do odstąpienia od umowy. W takim wypadku możliwości odstąpienia od umowy nie powinna budzić wątpliwości. Jeżeli strony wprost wyłączyły epidemię z możliwości zastosowania klauzuli MAC, to od umowy nie będzie można odstąpić, nawet jeżeli w następstwie epidemii doszło do pogorszenia się sytuacji finansowej spółki.
Jeśli strony w umowie zawarły klauzulę ogólną, nie precyzując równocześnie parametrów finansowych, których pogorszenie uprawnia do odstąpienia od umowy, niezbędne będzie wykazanie przez inwestora, że epidemia i związane z nią ograniczenia pozostają w związku przyczynowym z pogorszeniem się sytuacji finansowej spółki przejmowanej. Wpływ ten kształtuje się różnie, w zależności od branży. Należy pamiętać, że skorzystanie z klauzuli MAC powinno być poprzedzone wnikliwą analizą umowy i towarzyszącej jej dokumentacji.
W obecnej sytuacji gospodarczej klauzula MAC zyskuje na znaczeniu, a praktyka jej formułowania z pewnością ulegnie zmianie. Dla przykładu, Polska Grupa Lotnicza poinformowała w zeszłym miesiącu, że wycofuje się z zakupu niemieckich linii lotniczych Condor, powołując się na fakt, że plan naprawczy spółki Condor nie uwzględniał epidemii koronawirusa. Z drugiej strony, amerykański bank inwestycyjny Morgan Stanley i przejmowana przezeń spółka E-TRADE zdecydowały się na wyraźne wyłączenie epidemii koronawirusa spod zastosowania klauzuli MAC.
Klauzula MAC jest rzadziej spotykana w pozostałych umowach zawieranych w profesjonalnym obrocie, ale jej zastosowanie i konstrukcja są zbliżone.
Edyta Kuś
aplikantka adwokacka
Daniel Bieszczad
wspólnik, adwokat
bieszczad@bgka.pl
Potrzebujesz pomocy w zwiazku z COVID-19?
Napisz: koronawirus@bgka.pl
