Kara gwarancyjna nie jest instrumentem wprost uregulowanym w przepisach prawa, ale jej zastrzeżenie jest możliwe na podstawie regulacji przewidującej swobodę umów, a to art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego, który przewiduje możliwość przyjęcia na siebie przez dłużnika odpowiedzialności za wykonanie lub niewykonanie zobowiązania, z powodu okoliczności, za które na mocy ustawy by nie odpowiadał.
Jest to podstawowa różnica pomiędzy karą gwarancyjną, a standardową karą umowną, która podlega ogólnemu ustawowemu reżimowi odpowiedzialności, o której mowa w art. 471 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik ponosi odpowiedzialność jedynie za niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania, które nastąpiło z jego winy. W praktyce więc dłużnik będzie mógł się zwolnić z konieczności zapłaty kary umownej w sytuacji gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło mimo dochowania przez niego należytej staranności.
W takiej sytuacji może dojść do naruszenia interesów podmiotu, na rzecz którego kara umowna została zastrzeżona, gdyż w określonych przypadkach zobowiązany będzie mógł się zwolnić z odpowiedzialności za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie zobowiązania. W szczególności taka sytuacja może mieć zastosowanie, gdy podmiot przyjmie na siebie odpowiedzialność za zobowiązanie, którego realizacja jest całkowicie lub częściowo uzależniona od działania lub zaniechania osób trzecich.
Korzystniejszym rozwiązaniem jest zastosowanie instrumentu prawnego kary gwarancyjnej, zgodnie z którą zobowiązany jest gwarantem prawidłowego wykonania zobowiązania – w oderwaniu od jego potencjalnego zawinienia, czyli również w sytuacji gdy zobowiązanie nie zostanie wykonane wyłącznie na skutek działań lub zaniechań podmiotów trzecich, za które zobowiązany nie ponosiłby ustawowej odpowiedzialności.
Dodatkową zaletą kary gwarancyjnej nad karą umowną jest możliwość jej zastrzeżenia dla zabezpieczenia roszczeń pieniężnych (w przypadku kary umownej zabezpieczone mogą zostać jedynie roszczenia niepieniężne, ochronie roszczeń pieniężnych służy roszczenie o zapłatę odsetek) oraz brak możliwości miarkowania wysokości kary umownej (tymczasem kara umowna może być stosownie zmniejszona w sytuacji jej rażącego wygórowania lub wykonania części zobowiązania) – zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16.01.2013 r. wydanym do sprawy o sygn. akt: II CSK 331/12, do zastrzeżenia o charakterze gwarancyjnym nie stosuje się przepisów o karze umownej.
Zastrzeżenie kary gwarancyjnej jest możliwe w praktyce w każdej umowie w formie zastrzeżenia umownego. Kara gwarancyjna może stanowić również podstawę dla zawarcia samoistnej umowy gwarancyjnej, na podstawie której podmiot (gwarant) przyjmuje odpowiedzialność za wskazane w umowie zdarzenia indemnifikacyjne lub prawdziwość złożonych oświadczeń i zapewnień – bez względu na to czy dotyczą one podmiotu, zawierającego umowę, czy podmiotu trzeciego.
Takie zastrzeżenia lub umowy znajdują szerokie zastosowanie szczególnie w umowach inwestycyjnych, w szczególności umowach zbycia akcji lub udziałów (SPA, ang. sale and purchase agreement), a także w umowach zbycia nieruchomości, w których – z uwagi na zwykle bardzo dużą wartość przedmiotu umowy sprzedaży – kluczową kwestią jest odpowiednie zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy, co następuje w szczególności poprzez odpowiedzialność finansową. Zobowiązanie pieniężne podmiotu nie powinno być w tej sytuacji uzależnione od potencjalnego zawinienia, tym bardziej, że w dużej mierze dotyczy ono działania lub też prawdziwości złożonych oświadczeń, które dotyczą innego podmiotu, np. odpowiedzialność udziałowca za oświadczenia i zapewnienia (ang. representations and warranties) spółki, której udziały stanowią przedmiot umowy sprzedaży, odpowiedzialność zbywcy za określone wady nieruchomości, oświadczenia dotyczące jej stanu prawnego lub technicznego.
adwokat Agnieszka Wolińska
adwokat Daniel Bieszczad
